1차 상속 개시 후 상속등기 없이 공동상속인 중 1인이 사망하여 2차 상속이 개시된 경우 사망한 공동상속인의 상속지분에 대해서 2차 상속인들만으로 협의분할이 가능한지 여부(소극) 

1. 상속재산의 분할협의는 상속 개시 후 공동상속인들 사이에서 잠정적 공유가 된 상속재산에 대하여 상속재산의 귀속을 확정시키는 법률행위로써 피상속인 사망 당시 확정된 공동상속인 전원이 참여하여야 한다.

2. 1차 상속 개시 후에 상속등기 없이 공동상속인(A, B) 중 1인(B)이 사망하여 2차 상속이 개시(B의 상속인 甲, 乙)된 경우 사자(B)는 등기능력이 없으므로 상속등기를 1건으로 신청(권리자 A, 甲, 乙)하는 것 허용하고 있지만, 이때 상속등기의 대상은 1차 상속의 피상속인의 상속재산을 의미한다. 따라서 이 경우 상속재산의 분할협의는 1차 상속의 피상속인이 사망할 당시 확정된 공동상속인들(A, B) 전원이 하여야 하는 것이 원칙이나, 그 중 1인(B)이 이미 사망하였으므로 1차 상속의 공동상속인은 아니지만 그 사망한 공동상속인(B)이 가진 잠정적 공유자로서의 지위를 포괄승계받은 그(B)의 공동상속인들(甲, 乙)이 생존한 공동상속인(A)와 함께 1차 상속재산의 분할협의를 할 수 있다.

3. 따라서 공동상속인(A, B)의 잠정적 공유상태인 1차 상속재산에 대하여 공동상속인(A, B)간의 상속분이 아직 구체적으로 확정되지 않은 상태에서는 사망한 공동상속인(B)의 상속분만에 관하여 생존한 공동상속인(A)과의 협의 없이 사망한 공동상속인(B)의 상속인들(甲, 乙)만의 협의로는 분할할 수 없고, 동일한 이유로 순차 상속에 대하여 1건으로 법정상속등기를 한 후에도 2차 상속분에 대하여 2차 상속인들의 참여로만 협의분할하는 경정등기를 할 수 없다.

4. 또한 전원(A, 甲, 乙)이 참여하여 협의분할에 의한 상속등기를 마친 후 재협의분할을 원인으로 다시 경정등기를 하는 경우에도 협의분할의 소급효를 고려했을 때 종전 협의분할 전체를 해제하고 종전 협의분할의 당사자 전원이 재협의분할에 참여하여야 한다.

5. 이는 1차 상속개시 후 상속등기를 한 후에 1차 공동상속인 중 1인(B)이 사망하여 더 이상 1차 상속재산에 대한 협의분할을 할 수 없게 됨으로써 1차 상속분이 구체적으로 확정된 이후에, 그 확정된 상속분(B)을 2차 상속의 상속재산으로 하여 2차 상속의 공동상속인(甲, 乙)들만으로 협의분할을 할 수 있는 것과 구별된다.

(2026.02.20. 부동산등기과-601 질의회답)

참조조문 : 민법 제1005조 , 제1006조 , 제1013조 및 제1015조

참조판례 : 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000두9731 판결 , 대법원 2024. 5. 30. 선고 2024다208315 판결

참조예규 : 등기예규 제57호

참조선례 : 등기선례 3-409 , 등기선례 3-414 , 등기선례 5-238 , 등기선례 6-202